לאחרונה אנו מבחינים בשינויים ותיקונים רבים בחוק המכר, אשר כל מטרתם הינה להגן על רוכשי דירה מיד ראשונה – היינו, הרוכשים ישירות מקבלן. לעומת זאת, במקרים של רכישת דירה מיד שנייה, הגנה כזו איננה בנמצא, לפחות מבחינת החקיקה. בחוזי מכר רבים נראה, כי מטילים במסגרת החוזה עצמו את האחריות לבדיקת הדירה ותקינותה על הקונה בלבד או על הקונה בעיקר, בעוד הפסיקה קובעת כי הקונה פטור מכל אחריות שכזו ולמעשה הפסיקה מטילה חובת גילוי באופן מלא על המוכר.
במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א בע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס (נבו 11.02.2014), נשאלה השאלה ונדונה הסוגיה הבאה: האם יש מקום לשלילה גורפת של עקרון "אשם תורם", בנסיבות בהן קיימת אי-התאמה בממכר, שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליה ושהקונה לא ידע עליה, וזאת אף שהקונה הצהיר בחוזה כי ערך בדיקה לנכס, אך הוא לא עשה כן בפועל, ובבדיקה פשוטה יכול היה הקונה לגלות את אי ההתאמה?
באותו עניין, הקונים חתמו על חוזה לרכישת בית. החוזה כלל את הצהרות הקונים "השגרתיות" – כי הבית נבנה בהתאם להיתר בנייה שקיבלו, כי לא ידוע להם על חריגות בנייה או על פגם נסתר בבית, וכן כי בדקו את הבית לגופו, לרבות מצבו התכנוני ברשויות. חרף הצהרותיהם, הקונים לא בדקו את מצב הבית טרם רכישתו ורק לאחר מסירת החזקה בבית לידיהם, התברר להם כי חלק מהבית נבנה ללא היתר, וגם נמצאו בו פגמים.
בית המשפט המחוזי סבר, כי עם התקיימותם של יסודות סעיף 16 לחוק המכר, אין תוקף לתניית הוויתור הנ"ל בחוזה, כך שהמוכרים אינם יכולים לסמוך כל טענה עליה, ובכללן טענת "אשם תורם" מצד הקונים. ולפיכך, התקבלה תביעת הקונים לביטול חוזה המכר, השבה ופיצויים. בית המשפט שם את הדגש על חובת גילוי המוכרים.
בית המשפט העליון, ברוב דעות, דחה את הערעור מהטעמים הבאים: סעיף 16 לחוק המכר – עניינו בהעלמת אי-התאמה – מורה כך:"היתה אי ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".
לגישת השופט סולברג (בהסכמת השופט מלצר), על-פי לשונו ועל-פי תכליתו של הסעיף, מדובר בסעיף קוגנטי שאיננו מאפשר לזקוף 'אשם תורם' לחובת הרוכשים בגין הצהרותיהם בחוזה המכר כי בדקו את הנכס. החלת דוקטרינת ה'אשם התורם' (דוקטרינת יזהר הקונה) ביישומו של סעיף 16 לחוק המכר עשויה להתפרש כקריאה לתוך החוק של דבר שאין בו. קרי, החלתו של עיקרון 'יזהר הקונה' בסטייה מן התפיסה המקובלת במשפט הישראלי ביחס לחוק המכר; עם חקיקת חוק המכר בוטל עיקרון 'יזהר הקונה'. חוק המכר, היוצא מנקודת הנחה כי בשל נגישותו המוגבלת של הקונה למידע מהותי על אודות הנכס, מעמדו הוא נחות לעומת מעמדו של המוכר, בא לעודד את המגמה הכללית של הביטחון המסחרי, לשרת צורך הרתעתי, והוא מבקש להגן על הקונה באמצעות מתן בכורה לעיקרון 'יזהר המוכר'.
חזקה על המחוקק כי אילו חפץ להחריג קונים שהתרשלו בבדיקת מצב הנכס מתחולת הוראת סעיף 16 לחוק המכר היה עושה כן במפורש. אין חולק על כך שהקונים באותו עניין אכן התרשלו, שכן הם היו יכולים לבדוק ולגלות את כל הפרטים המהותיים לגבי מצב הנכס מושא הערעור. אך בסעיף 16 לחוק המכר סויגה חובת הבדיקה ביחס לקונה, ונקבע כי אין לחייבוֹ בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו "המוכר ידע או היה עליו לדעת" על אודות אי-ההתאמה.
רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולתו של סעיף 16 לחוק המכר; רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצִדו, אין בה די כדי להציל את המוכר.
מן העבר השני, עולה מלשונו של סעיף 16 לחוק המכר – "שהמוכר ידע או היה עליו לדעת" – כי לא נדרשת ידיעה ממשית מצִדו של המוכר על אודות אי-ההתאמה, וכי די בהוכחת יסוד נפשי של רשלנות, קרי, לעובדה שאדם סביר היה יודע אותה באותן הנסיבות, על מנת לחייב את המוכר באחריות מלאה כלפי הקונה. לעניין זה אין נפקות אם סבר המוכר כי מדובר באי-התאמה שולית או בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה. בדברים אלו יש כדי להמחיש את מתן הבכורה לעיקרון "יזהר המוכר". יש בכך משום ביצור מעמדו של הקונה והדגשת חובת גילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי-ההתאמה בנכס – כמדיניות שיפוטית רצויה.
עוד נקבע בפסק הדין, כי אין מקום לדרוש מרוכשים לברר בכוחות עצמם על אודות היתרי הבנייה של הנכס מושא חוזה המכר, קרי – בבחינת 'יזהר הקונה'. דרישה מסוג זה, עלולה להעמיס עליו משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע את העובדות כהווייתן.
למעשה, בעימות שבין מוכר-מפר שידע (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה – לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן) – יד הקונה על העליונה. הוא זכאי לפיכך למלוא התרופות המוקנות בדין לנפגע עקב הפרה בשל אי-התאמה, ובכללן: ביטול החוזה, בצירוף השבה ופיצויים מוסכמים. במקרה שכזה – אין לייחס אשם תורם לחובת הקונה."
יש לשים לב שמדובר בפסיקה שיש לה משמעויות כבדות משקל על הסכמי מכר ועל תום ליבם של מוכרים.
אנו ערים לכך שהשופטים בערכאות השונות מיישמים את ההלכה ומציבים חובת גילוי מחמירה למוכרים שלא גילו אודות ליקויים ו/או פגמים לרבות רטיבויות שונות או אף חשד לרטיבות וכיו"ב.
לכן, אם אתם רוצים למכור או לרכוש דירה כדאי שתיוועצו בעו"ד נדל"ן אשר מתמחה בעסקאות יד שנייה ובהסכמים מסוג זה ויוכל להגן עליכם ולדאוג שהחוזה ישקף את הדברים כמו שהם וידע לשלב בו מנגנון שיגן עליכם.
משרדנו מתמחה בדיני המקרקעין ומלווה לקוחות רבים בעסקאות שונות בתחום הנדל”ן. אנו עומדים לרשות הלקוח החל ממתן ייעוץ ראשוני באשר לכדאיות העסקה, וכלה בביצוע בדיקות מקדמיות, ניהול משא ומתן, עריכת ההסכם ורישום הזכויות. צרו קשר במידת הצורך.
